Право участников договора на свободное определение его условий — наиболее яркое проявление принципа свободы договора, доминирующего в регулировании предпринимательских договоров. По справедливому утверждению К. Цвайгерта и Х. Кетца, «идея договора заключается в том, что согласованные в нем условия являются обязательными для партнеров, поскольку каждый из них добровольно подтвердил другому, что именно их следует считать правильными». Условия предпринимательских договоров о неустойке также подпадают под общегражданский режим свободы договора. Вместе с тем именно условия о неустойке наиболее часто подвергаются судебному контролю и последующему снижению, и для этого суды могут использовать как механизм, заложенный в ст. 333 ГК РФ, так и общую норму о запрете злоупотребления правом, содержащуюся в ст. 10 ГК РФ, в ситуациях, когда выявлен явный дисбаланс переговорных возможностей предпринимателей (п. 3 ст. 428 ГК РФ).

Решение вопроса о допустимости снижения неустойки, несмотря на его большое практическое значение, актуализирует исследование проблем соотношения таких правовых ценностей, как свобода усмотрения, свобода договора, автономия воли сторон, с одной стороны, и добросовестность, справедливость — с другой стороны.

Исследуя вопрос о правовом основании для снижения неустойки, начнем с прагматичного аспекта, согласования условий договора: предприниматели, заключая договор, вправе установить размер, вид, способ расчета неустойки по своему усмотрению (п. 1 ст. 394, 421 ГК РФ). Как правило, сторона, право которой нарушено неисполнением договора, предъявляет иск в суд о взыскании неустойки, установленной договором. При этом ответчик может использовать несколько вариантов защиты с целью минимизировать размер своей ответственности. Первый вариант — предъявление требования о снижении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ. Для предпринимательских договоров такое снижение допускается в чрезвычайных исключительных случаях по заявлению должника, если будет установлено, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды. Анализ судебной практики свидетельствует, что при выборе такого способа защиты должник сосредоточивается на доказывании необоснованной выгоды. Второй вариант — применение п. 2, 3 ст. 428 ГК РФ, обоснование явного переговорного неравенства, повлекшее включение в договор несправедливых условий о неустойке, и дополнительно ст. 10 ГК РФ, закрепляющей запрет на действия участников имущественного оборота, совершаемые исключительно с целью причинить вред другому лицу, а также иные злоупотребления правом. При использовании второго варианта акцент делается на обосновании недопустимости недобросовестного поведения, злоупотребления правом, на нарушении принципа справедливости. Имеется и третий вариант — иногда должник использует оба варианта, т.е. ссылается и на специальную норму, содержащуюся в ст. 333 ГК РФ и общую норму — ст. 10 ГК РФ.