Идея предварительного определения размера убытков в случае нарушения права не новая. Такая возможность предусмотрена, например, французским кодексом в ст. 1152 ФГК. В системе общего права считается, что, если сумма выплаты была зафиксирована in terrorem – чтобы напугать другую сторону и заставить ее выполнить контракт, а не нарушать его, это положение будет рассматриваться как штраф, а при цели компенсации – как согласованные убытки. Согласно ст. 2–718 (1) ЕТК США для купли-продажи убытки за нарушение любой из сторон могут быть возмещены в соответствии с соглашением, но только в размере, который является разумным в свете ожидаемого или фактического вреда, причиненного нарушением, трудностей с доказыванием убытков и неудобств или невозможности получения адекватного средства правовой защиты иным способом.

В российском праве, как дореволюционном, позднее – советском, так и современном, до последнего времени роль заранее согласованных убытков выполняла и продолжает выполнять, как правило, неустойка.

А.Г. Карапетов отмечает, что, если стороны действительно почему-то решили установить в договоре исключительно прогноз убытков и ни в коем случае не имели в виду стимулирование, данную оговорку стоит все равно квалифицировать в качестве неустойки.

В судебной практике встречаются указания на то, что в случае наличия в договоре условия, которое стороны обозначают как заранее оцененные убытки, судам следует квалифицировать такое условие в качестве договорной неустойки.

ВАС РФ «твердые» убытки за неисполнение обязательства обсуждал в свете применения иностранного права на предмет его соотношения с основами правопорядка Российской Федерации, ссылаясь одновременно на ст. 393 и 330 ГК РФ.