На протяжении столетий ученые — философы, государствоведы, юристы, политологи, социологи — пытались определить понятие «усмотрение» (административное, судебное и иные виды дискреции), раскрыть его сущность, раскрыть предназначение и практическую ценность для общественной и государственной жизни, установления процедур осуществления административных действий и принятия правовых решений. Сложилось общее представление, что усмотрение — важнейшая часть человеческой (управленческой, служебной, контрольно-надзорной, судебной, интеллектуально-волевой, культурно-психологической) деятельности, формально предназначенной для обеспечения публичного управления, создания правопорядка, активизации важнейших стимулов для принятия управленческих решений, реализации и юридической защиты прав, свобод и законных интересов субъектов права.

Нужно с известной осторожностью принимать во внимание сложившийся подход, в соответствии с которым за усмотрением целесообразно закрепить лишь роль мыслительной операции правоприменителя, заключающейся в избрании одного из предлагаемых юридической нормой решения или рекомендации. В этом понимании усмотрение трансформируется в некое подобие (если, конечно, возможно такое сравнение) с ЕГЭ, с поиском и собственно выбором правильного ответа из предлагаемых вариантов. А если в практике публичного управления административная процедура, административное дело, рассматриваемый административный спор содержит глубокую специфику, является в своем роде уникальным по правовым и фактологическим характеристикам и обстоятельствам, и если при этом система правового регулирования не ясна или противоречива, но необходимо принимать решение, а выбора из возможных вариантов не представлено? Где же здесь пределы усмотрения и каковы его обоснования?

Так сложилось, особенно в практике публичного управления, как-то «само собой» сформировалось понимание, что усмотрение есть выражение «своего мнения» без оглядки на устоявшиеся правовые нормы, правопорядки, правила, «крепкие» правоотношения, административные процедуры. Так ли это в действительности? Конечно, приведенная характеристика усмотрения, которое нужно применять в складывающихся административно-правовых ситуациях, не соответствует современному правопониманию, идеологии верховенства права и основополагающим принципам правового государства!

Здесь, говоря о «своем мнении» государственного служащего (должностного лица), уместно вспомнить труды А.И. Елистратова, который, рассматривая историю развития административного права, отмечал существенные изменения вместе с укреплением публичного порядка и законности. Он писал: «Режим личного усмотрения, лежавший в основе полицейской опеки над обывателем, уступает место в правоотношениях между должностными лицами и гражданами началу законности… Служащие — такие люди, как и граждане: усмотрение и произвол в их служебных взаимоотношениях столь же губителен, как и в отношениях между ними и гражданами. Более того, усмотрение, свившее себе гнездо во взаимных отношениях между правящими, неминуемо превращается в источник беззакония и для самого населения. Произвол деморализует человека. Должностные лица, приученные к усмотрению внутри административного механизма, неизбежно проявят соответствующие привычки и за пределами этого механизма». Вообще А.И. Елистратов в самом начале повествования о сущности и предназначении административного права так характеризовал усмотрение: «Усмотрение по самому своему существу, по природе своей, капризно, неопределенно, неустойчиво. Система усмотрения связывает самодеятельность обывателя, убивает его почин, обезличивает его самого… Система усмотрения подрывает в населении чувство права и справедливости, так как со справедливостью несовместим и самый благожелательный произвол. Для упорядочения публичных отношений усмотрение в них должно быть ограничено правом». Как видим из современных представлений об усмотрении, содержательные констатации в отношении дискреции фактически остаются прежними.