В научной литературе существует мнение, согласно которому договоры научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (далее – НИОКР) относятся к числу алеаторных сделок, исходя из их рискового характера и возможности так называемой «творческой неудачи». Аналогичную позицию можно найти и в судебной практике. В то же время Н.Б. Щербаков относит договор НИОКР к emptio spei, говоря о том, что данный вид представляет собой особую договорную конструкцию со специальным условием распределения ответственности случайной невозможности исполнения, отмечая при этом, что данный договор не относится к алеаторным сделкам.

 Безусловно, риск является ключевым фактором деятельности в области НИОКР, что предопределяет отнесение данного вида договора к рисковым. Специфика предмета договора НИОКР заключается в том, что участники договора, вступая в правоотношения, связанные с получением новых знаний и/или созданием новых материалов, процессов и технической документации на них, сознательно идут на риск, связанный с невозможностью или нецелесообразностью дальнейшего выполнения работ и, соответственно, отсутствие намеченного при заключении договора результата при отсутствии вины как исполнителя, так и заказчика. Несмотря на это, вопрос о том, может ли данный договор быть квалифицирован как алеаторная сделка, является дискуссионным, требующим более глубокого изучения.

Согласно сложившемуся в доктрине пониманию алеаторных сделок основными признаками такой сделки являются: 1) существование случайного события, имеющего неподвластный участникам характер и от которого зависит исполнение соответствующего обязательства для одной из сторон или для обеих сторон; 2) неизвестность объема встречного предоставления, возникновение «стохастически обусловленной» обязанности, не влекущей в будущем реального исполнения, т.е. отсутствует меновый элемент; 3) наличие риска, как основополагающего элемента алеаторной сделки; 4) специфика правового регулирования в части ограничения права на судебную защиту.

Сознательное подчинение сторонами своих действий случайному событию, а не собственному волеизъявлению в отношении конечных результатов, является ключевым признаком алеаторной сделки. Иначе говоря, именно случай выполняет воздействующую роль на взаимоотношения, возникающие между сторонами, т.е. призван порождать их или изменять, проявляя при этом свои регулятивные функции в отношении правовых последствий следки и ее экономического результата. Таким образом, в результате данной сделки имущественный интерес участника сделки в получении случайного обогащения удовлетворяется в результате наступления такого же случайного обстоятельства. Новое благо при этом не создается.

В договоре НИОКР под случайным событием следует понимать случайную невозможность исполнения договора, обусловленную его творческим характером и возможностью так называемой «творческой неудачи». Однако здесь не следует говорить о роли случайного события как такового. С одной стороны, при заключении договора НИОКР сложно гарантировать, что надлежащее исполнение сторонами договора своих обязательств приведет к ожидаемому результату вследствие низкой прогнозируемости творческого процесса. С другой стороны, утверждать, что «договор стороны заключают ради самой неопределенности», также не совсем верно. В отличие от договоров пари и игр, где результат зависит от удачи, заключая договор НИОКР, стороны опираются, в первую очередь, на свои знания и возможности, а не волю случая и имеют достаточно четкие представления о структуре будущих взаимоотношений.