Проблема фактического допущения работника к работе и его условий привлекает внимание исследователей в области трудового права, о чем можно судить по многочисленным публикациям по этой теме. Закрепившая последствия несоблюдения правил фактического допущения к работе ч. 1 ст. 67.1 ТК РФ, не имеющая аналогов в законодательстве государств ЕАЭС, в определенной степени нарушила баланс интересов сторон, перенеся неблагоприятные последствия на исполнителя. Главный вопрос при анализе этой нормы заключается в том, какое же правовое положение утверждает российский законодатель при отказе работодателем признать трудовое правоотношение возникшим и одновременно устанавливая его обязанность оплатить фактически выполненную работу? Ответить на него непросто, тем более, когда попытки найти решение насущным проблемам правоприменительной практики наталкиваются на недостаточность отраслевого юридического инструментария и на разного рода доктринальные предрассудки, задерживающие разработку адаптированной для целей трудового права цивилистической теории сделок, воплощение отдельных элементов которой позволило бы преодолеть немало трудностей в области договорного регулирования в российском трудовом праве.

Рассматривая предписания ч. 1 ст. 67.1 ТК РФ в контексте категории сделки, очевидно, нужно вести речь о существенности волевого аспекта при совершении трудового договора, когда имеется в виду, что неуполномоченное должностное лицо искажает волю работодателя. На первый взгляд, законодатель намекает на порочность данного юридически значимого действия (его субъективного элемента). Но дальше этого намека он не пошел, предоставив работодателю свободу, в том числе для произвольного решения, а исследователей и правоприменителя оставил в некоторой растерянности.

Известно, что применение норм гражданского права при регулировании отношений в сфере трудового права ограничено, на что обращал внимание Верховный Суд РФ, к тому же в ТК РФ действует принцип квалифицированного молчания законодателя и отсутствуют нормы, аналогичные ст. 6 ГК РФ. Хотя в рассматриваемом случае нет юридических оснований для прямого использования норм ГК РФ, тем не менее, интересна общая концепция сходного основания для защиты права лица, в ущерб интересам которого действует представитель. В наиболее близкой к анализируемому случаю конструкции ст. 174 ГК РФ мотивом стороны является невыгодность (прежде всего экономическая) сделки, совершенной с нарушением полномочий представителя: другая сторона знала или должна была знать о явном ущербе либо имел место сговор неполномочного лица и другой стороны сделки. Как видно, гражданское законодательство предусматривает достаточно понятные критерии поведения контрагента, и было бы логичным предположить, что соответствующий мотив незримо присутствует и в ч. 1 ст. 67.1 ТК РФ. Вряд ли законодатель допустил бы исключительно произвольные действия работодателя, поскольку это, очевидно, нарушает баланс интересов сторон, когда экономическое неравенство усиливается формальным.

Здесь уместно обратить внимание на сформированную в судебной практике позицию о возложении на сторону трудового правоотношения бремени доказывания обоснованности ее инициативных действий. Полагаем, в таком случае было бы верным придать значение мотивам соответствующего поведения работодателя с одновременным подтверждением фактов, свидетельствующих, что другая сторона: а) знала об отсутствии полномочий и действовала в сговоре с должностным лицом и б) привлечение к работе было экономически неоправданным, невыгодным (например, работодатель рассчитывал на заключение гражданско-правового договора, претендент не обладает необходимыми деловыми качествами и т.п.) либо оно повлекло нарушение иных охраняемых законом интересов работодателя (например, ущерб деловой репутации, антикоррупционные мотивы). По смыслу ч. 1 ст. 67.1 ТК РФ работодатель не ограничен временем при выявлении данного обстоятельства, но чем дольше сохраняется такое состояние (в нарушение ч. 2 ст. 67 ТК РФ), тем менее обоснованными (т.е. менее добросовестными) должны признаваться действия работодателя с соответствующей оценкой со стороны суда. При этом не следует игнорировать принцип недопустимости злоупотребления правом, который применяется в судебной практике также к оценке поведения работодателя-ответчика.