В российской науке ведется активная дискуссия по вопросу, связанному с судебным правом и его пределами. И в известной мере очевидно, что в целом в юриспруденции дискуссия о создании судами права возникла в тот момент, когда начали свою деятельность первые судебные органы.

Само по себе римское право во многом рассматривалось как отражение судебной формы юриспруденции. Равной силой обладало и позитивное законодательство, и мнения профессиональных юристов (в том числе судей): дигесты Юстиниана, представляющие собой систематическое собрание отрывков из сочинений, являлись одним из основных источников права. Римская правовая система стала основой и фундаментом для романо-германской правовой семьи, в том числе по причине стремления судов к справедливому применению позитивного закона (aequitas).

Советская юридическая мысль, напротив, едва ли признавала судебное право как таковое. Основным аргументом против правотворчества в правосудии являлось заключение о том, что признание решений высших судов источниками права создало бы конфликт с обычным законодательством и вступало бы в противоречие с деятельностью законодателя и принципами верховенства закона и подзаконности судебной деятельности.

Однако при обращении к имперскому периоду отечественного права обнаруживается, что исторически, начиная с преобразований судебной реформы 1864 г., роль судов в России заключалась не только в охране закона, но и в развитии институтов государственности. Не случайно С.М. Шахрай отмечает: российская специфика заключается в том, что подлинная конституционная монархия в нашей стране начиналась именно с судебной власти, а демократические судебные органы существенным образом опережали в развитии парламентские и законосовещательные институты, создавая социальную и политическую среду для появления представительной власти.

И.А. Покровский обосновывал парадокс судебного усмотрения так, что, с одной стороны, считал возможное расширение судебного правотворчества «хранящим в себе органическую и неустранимую опасность судебного произвола», но, с другой стороны, признавал за судебным усмотрением роль «восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».