Изучение современного аналитического позитивизма невозможно без решения вопроса о его внутренней типологии и разграничении. Актуальная аналитическая правовая школа, основу которой составило правовое учение Герберта Харта, сегодня фактически представлена двумя направлениями – «включающим» и «исключающим» позитивизмом. Во многом данное разделение вызвано общими методологическими установками хартовской теории и ее незавершенностью, спровоцировавшей широкую полемику с правоведами-антипозитивистами, в первую очередь Рональдом Дворкином.

Изначальным вопросом дискуссии, приведшей к разграничению англо-американского правового позитивизма на «исключающий» и «включающий», стал, как ни странно, вопрос о судебной деятельности и ее пределах. Дело в том, что именно в этой сфере правовая полемика позитивистов и антипозитивистов зашла в некий тупик, поскольку аналитический правовой позитивизм, с одной стороны, признавал ограниченную возможность формализованного законодательства отражать все ситуации, требующие нормативного регулирования, и, соответственно, подтверждал необходимость судебного усмотрения, а с другой стороны, рассматривал такую практику как экстраординарную и по сути неправовую, поскольку в таких случаях суды обращаются к моральным аргументам, а не правовым.

В центр дискуссии был положен «тезис о разделимости», согласно которому правовые рассуждения, в том числе в рамках прецедентных практик, не являются строго нормативными, если они не основываются на правовых нормах. Апелляция моральным категориям не должна иметь формальных юридических последствий, если она не предусмотрена законодательством. Для антипозитивистов во главе с Рональдом Дворкином такая деятельность является всегда правовой, поскольку право не может существовать вне морали и формируется в результате широкой рациональной аргументативной деятельности всех индивидов, направленной на достижение наиболее благоприятной системы нормативного регулирования.

Для «исключающего» позитивизма направляющей стала теория Джозефа Раза, который настоял на принципиальном разграничении права и морали, в то время как для «включающего» позитивизма центральной позицией стало признание определенной рациональной связи правовых и моральных аргументов, наиболее полно представленное в правовых взглядах Нейла МакКормика.

Джозеф Раз продолжил линию рассуждений Герберта Харта о том, что возможность формализованного законодательства отражать все ситуации действия юридических правил сильно ограничена. Это вынуждает суды и административные органы прибегать к правовым рассуждениям для установления соответствия фактических отношений и формальной правовой нормы. Вынужденные издержки такой деятельности выражаются в том, что для сохранения правовой согласованности и преодоления потенциальных пробелов в правовой системе суды вынуждены прибегать к экстраординарной правоприменительной практике и в своей аргументации выходить за пределы действующих правил. Такая практика является фактически неправовой и требует дополнительной юридизации постфактум.