Заключение органа власти — институт давно известный гражданскому процессуальному праву (ст. 47 Гражданского процессуального кодекса РФ; далее — ГПК РФ). Интерес к нему присутствовал как в советский, так и в современный период развития науки гражданского процессуального права. В настоящий момент в арбитражном процессе предпринимаются попытки его создания, что лежит в русле общей тенденции унификации отраслей гражданского процессуального и арбитражного процессуального права.

Законодательное отсутствие в арбитражном процессе института заключения органа власти обнаруживает сразу несколько несоответствий, которые сигнализируют о необходимости введения его в арбитражное судопроизводство. Такие несоответствия проявляются при сопоставлении существующего положения с регулированием сходных отношений в смежных областях. Сопоставление либо выявляет явное логическое несоответствие, либо свидетельствует о нарушении «принципа равного отношения к лицам, находящимся в сходной ситуации», а также «запрета вводить такие различия в правах лиц, принадлежащих к одной и той же категории, которые не имеют объективного и разумного оправдания». Данные принципы и запреты неоднократно воспроизводил Конституционный Суд Российской Федерации в своей правоприменительной практике.

1. Несоответствие по линии соотношения со специальными нормами, допускающими дачу органом власти заключения по делу. В настоящий момент заключение органа власти предусмотрено законом только для одного случая в арбитражном судопроизводстве — это дача заключения по вопросам предоставления юрисдикционных иммунитетов Российской Федерации и ее имуществу в иностранном государстве (ч. 1 ст. 256.8 Арбитражного процессуального кодекса РФ; далее — АПК РФ). Данная норма помещена в гл. 33.1 АПК РФ («Производство по делам с участием иностранного государства»). В отсутствие общей нормы существование специального правила отчасти теряет правовую основу. Логично, чтобы право органа давать заключение по делу базировалось на правиле общего характера.

Иначе неизбежно возникают различные несоответствия. Например, в составе лиц, участвующих в деле, названы органы власти, обращающиеся в арбитражный суд в «случаях, предусмотренных настоящим Кодексом» (абз. 5 ст. 40 АПК РФ). Орган власти, дающий заключение по делу в порядке ч. 1 ст. 256.8 АПК РФ, не обращается в арбитражный суд в том смысле, о котором говорит ст. 40 АПК РФ. Можно прийти к выводу о том, что участие органа власти либо никак не легализовано, либо должно осуществляться в формах, явно не подходящих для этого, в частности в форме третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора (ст. 51 АПК РФ). Однако это порождает следующую череду вопросов, в частности третье лицо не наделено правом дачи заключения по делу. Ни один из субъектов по АПК РФ не наделен подобным правом. Следовательно, даже если дача заключения возможна только в единственном случае (что маловероятно), орган власти, вступающий в процесс, в данном качестве должен быть поименован в общем реестре субъектов арбитражного процесса.