Суть налоговых споров (ООО «Совкомбанк страхование жизни», АО «Мир Бизнес Банк» ), если кратко, — установление факта получения (неполучения) дохода. Однако вопрос, сводящийся к схоластике экономической выгоды (ст. 41 НК РФ ), быстро затерялся в «кружеве» более конкретных и жизнеспособных норм, затрагивая серьезные методологические аспекты. Здесь и понимание ст. 309 НК РФ как закрытого комплекса (без выхода на исключения подп. 15 п. 1 ст. 251 НК РФ), и приоритет международных договоров, и понятие «дивиденды» вкупе с правомерностью применения при их определении Комментариев к Модельной налоговой конвенции ОЭСР (далее, соответственно, — МК ОЭСР, Комментарии). В суде российские налоговые агенты бились за каждый участок территории смыслов, созданной письмами Минфина и ФНС России, пытаясь выбить хотя бы камушек из тверди перечисленных в них норм. Как аргумент отчаяния выглядела в одном из дел ссылка на то, что «…в настоящее время... Модельная конвенция ОЭСР не является актуальной для России в связи с полным разрушением связей России и ОЭСР».

О доходе

Итак, еще раз о доходе. Может ли быть доходом основная сумма займа? Нет. Хотя кто-то радостно смотрит на пополнение расчетного счета в банке. Может ли быть доходом участников увеличение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (далее — ООО) за счет нераспределенной прибыли при сохранении размеров долей? Тоже — нет.

Налоговое право знает конструкции, когда дохода еще нет, а налоги есть, как в случае с контролируемыми иностранными компаниями. Но такого рода конструкции — приравнивание прибыли иностранной компании к доходу (прибыли) российского резидента (или иначе — вменение ее контролирующему лицу) — призваны воспрепятствовать размыванию национальной налоговой базы. И правила спроектированы так, что результат налогообложения все равно в итоге определяется законами экономики, что достигается посредством корректирующих норм. Есть и конструкции, когда доход приравнивается к дивидендам для целей налогообложения, вспомним хотя бы недавние изменения в правилах трансфертного ценообразования (п. 6.1 ст. 105.3 НК РФ ). Однако если увеличение уставного капитала за счет нераспределенной прибыли не является элементом налоговой схемы, по нашему мнению, это обычная практика инвестиционного поведения, не порождающая доход у участников или акционеров.