До недавнего времени нормативная правовая регламентация предупреждения несостоятельности (банкротства) юридических лиц в Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) ограничивалась ст. 30 и 31 Закона о банкротстве, предлагающими крайне рамочное регулирование.

Вместе с тем нельзя утверждать, что иные механизмы предотвращения банкротства, в частности, гражданско-правовые и корпоративные, отсутствуют. Принцип свободы договора позволяет сторонам пересматривать условия обязательств и согласовывать новые условия их исполнения. Однако ординарные внебанкротные механизмы сталкиваются с проблемой, описанной в зарубежной доктрине применительно к внесудебным соглашениям: любое внесудебное урегулирование требует единогласного одобрения, что существенно ограничивает его применение. Как справедливо отмечается в литературе, такие соглашения подвержены, во-первых, проблеме удерживания (holdout problem), когда отдельные кредиторы блокируют сделку, извлекая дополнительные выгоды, и, во-вторых, проблеме «безбилетника» (free rider problem), при которой кредиторы, уклоняясь от участия, не связаны условиями урегулирования, но при этом извлекают преимущества из уступок, сделанных другими. Отсутствие заранее согласованной процедуры урегулирования разногласий и единого порядка принятия решений приводит к тому, что переговорный процесс приобретает затяжной характер, а любой из кредиторов получает возможность единолично препятствовать реализации вариантов, которые максимизировали бы общее благо. Закономерным итогом становятся обесценение активов должника и возбуждение дела о банкротстве, по завершении которого кредиторы несут потери, значительно превышающие те, которых можно было бы избежать при иной организации взаимодействия.

Но даже если эти доктринальные проблемы были бы решены, в рамках действующего регулирования возникал иной вопрос: какая судьба ждала такие соглашения в случае имущественного кризиса компании?

Поскольку отечественная модель предупреждения банкротства сейчас фактически игнорирует заключенные договоренности между кредиторами на добанкротном этапе, такие соглашения могли быть признаны недействительными. Такой подход демотивирует как должника, так и самих кредиторов идти на риск и предпринимать меры по спасению бизнеса.

При таком раскладе единственными интересантами в спасении бизнеса остаются аффилированные с должником лица. Но и здесь мы сталкиваемся с формально гибким, но фактически бескомпромиссным законодательным подходом — наказывать тех, кто решил помочь компании. С одной стороны, на руководителя должника накладывается обязанность обращения в суд с заявлением о банкротстве под угрозой его привлечения к субсидиарной ответственности (ст. 9, п. 1 ст. 61.12 Закона о банкротстве), с другой стороны, руководитель должен предпринять все зависящие от него разумные необходимые меры, направленные на предупреждение банкротства должника (п. 1 ст. 30 Закона о банкротстве). Таким образом, даже если у руководителя должника и есть интерес в спасении бизнеса, в контексте законодательного регулирования и возможных санкций его интерес разумно подчиняется стремлению избежать ответственности.