Как установлено ст. 123 (ч. 3) Конституции РФ, всякое судопроизводство в нашей стране должно осуществляться на основе состязательности и равноправия сторон. Это требование распространяется и на предварительное расследование. По буквальному смыслу ч. 1 ст. 1 УПК РФ (Далее — УПК), понятие «судопроизводство» понимается в широком, конституционном смысле слова, проецируясь на весь уголовный процесс в целом, а не только его судебные стадии. Подобный же пространный подход демонстрирует международное право и судебная практика. Например, в постановлении от 27 ноября 2008 г. по делу «Салдуз (Salduz) против Турции» (жалоба № 36391/02)5 Европейский Суд по правам человека напомнил, что, хотя первостепенной задачей ст. 6 Конвенции в области уголовного судопроизводства является обеспечение справедливого разбирательства судом, компетентным для рассмотрения «любого уголовного обвинения», из этого не следует, что эта статья не может применяться к досудебным процедурам.

На первый взгляд, претензий к российскому предварительному расследованию в этом плане быть не должно, поскольку и прокурор, и следователь причислены в УПК к участниками процесса со стороны обвинения (гл. 6), которой противостоит, как и положено в классическом состязательном процессе, сторона защиты. Но можно ли это считать подлинной состязательностью?

Не следует забывать, что понятие «сторона» имплицитно подразумевает соблюдение в процессе принципа равноправия (равенства) со стороной противоположной. Однако, поскольку уголовный процесс по своей природе не отделим от применения широкого спектра жестких мер принуждения, обеспечение действительного равенства сторон нуждается в присутствии между ними беспристрастного арбитра в лице судебного органа, который и опосредует принятие властных юрисдикционных решений, в т.ч. принудительного свойства. Такое судебное участие в известных пределах имеет место в российском уголовном процессе в виде судебного контроля за применением ряда мер принуждения и законностью процессуальных действий (бездействия) и решений органов предварительного расследования и прокурора (ст. 108, 109, 125, 165 УПК и др.). Но несмотря на это, подлинным «хозяином процесса» (dominus litis, лат.) на досудебных стадиях остается орган предварительного расследования. Именно он принимает главные, по сути, юрисдикционные решения о движении (направлении) уголовного дела, сам применяет большинство принудительных мер, а главное — собирает доказательства, которые сразу же приобретают статус судебных (например, согласно ст. 195 УПК следователь или дознаватель сами назначают «судебную экспертизу»), т.е. могут, как правило, свободно использоваться в судебных стадиях процесса и оцениваться там наряду с полученными непосредственно в судебных заседаниях. Это отличает российский процесс от тех правовых систем, которые пытаются применять принцип состязательности к этапам предварительной подготовки дела для судебного разбирательства. Этой цели служит, в частности, система «двух файлов» (государства общего права, Италия и др.), которая призвана предотвращать проникновение материалов, собранных органами предварительного расследования (первый файл), в судебные стадии в качестве полноценных судебных доказательств, поскольку справедливо считается, что последние могут формироваться исключительно в суде (второй файл).

Передоверие в российском уголовном процессе названных судебных по своей природе полномочий стороне обвинения делает состязательность на досудебных стадиях иллюзорной. Тем не менее, объявление следственных органов движущей силой обвинения отнюдь не иллюзорно и вовсе не безобидно. Следственный орган, будучи стороной обвинения, и объективно, и субъективно обречен на обвинительную мотивацию. Это, в частности, выражается в том, что основными критериями оценки его работы является количество уголовных дел, направленных в суд (по которым обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление утверждено прокурором), а также (в виде отрицательных показателей) количество прекращенных уголовных дел и число реабилитированных лиц. До сих пор в иных следственных кабинетах популярен постер с расхожим штампом: «То, что вы сейчас на свободе — не ваша заслуга, а наша недоработка». Такая «состязательность» еще более опасна для обвиняемого, чем даже откровенный розыск, который, по крайней мере, прескриптивно, ставил своей задачей всесторонне выяснить по делу материальную истину. Крайне рискованно ставить перед властным органом расследования сугубо обвинительную задачу, ибо фатальное неравенство фактических и юридических возможностей «государства-Левиафана» и обвиняемого делает последнего практически беззащитным перед уголовным преследованием, превращая в беспредметную декларацию принцип процессуального равенства сторон.

Надо сказать, что в настоящее время нигде в основных правовых системах мира, кроме России, на органы предварительного расследования функция обвинения не возлагается. Так, в современном уголовном процессе Франции, который исторически является «законодателем моды» для многих других государств с правовыми системами континентального типа, в настоящее время принято разделение функций обвинения, предварительного следствия и разрешения дела. Причем функция предварительного следствия возлагается на независимый судебный орган — следственного судью. Его задача состоит в объективном исследовании обстоятельств дела по требованию публичного уголовного преследователя — прокурора как своего рода юридический аутсорсинг. Представляется, что такое разделение функций призвано смирять излишнее обвинительное рвение прокурора, который, как писал А.И. Герцен, наблюдавший французское судопроизводство XIX в., «… как ловкий тореадор, будет унижен и оскорблен, если зверь, которого он травил, уцелел».