Конфидентами принято считать лиц, оказывающих органам, осуществляющим ОРД, негласное сотрудничество. При этом законодательное закрепление порядка и оснований для освобождения конфидентов от уголовной ответственности за вынужденное совершение ими в ходе содействия правоохранительным органам преступлений отсутствует, что способствует научной полемике, в том числе в части вины конфидентов. Именно особенность вины конфидента видится как основание для освобождения от уголовной ответственности. Однако обо всем по порядку.

Деяние конфидента, формально содержащее признаки состава преступления, является вынужденным, поскольку совершается не по собственной инициативе, а в рамках санкционированного оперативно-разыскного мероприятия. Почему «условно вынужденное», потому что вина конфидента в отличие от вины иных лиц, совершающих преступления, обладает специфическими чертами, обусловленными особенностями его правового положения. Специфику вины следует раскрыть с учетом доктринальной теории вины.

Сущность оценочной теории вины согласно разработкам Б.С. Утевского заключается в том, что судья, исходя из субъективных признаков состава преступления, по своему нравственному чувству производит оценку наличия вины и ее степени. Тогда как психологическое понимание вины строится на «психическом» отношении к деянию и его последствиям. С точки зрения оценочной теории можно объяснить наличие вины в случаях, когда психологически лицо, совершившее деяние, не желало наступления негативных последствий, тогда как с точки зрения формальной психологической теории вины нельзя обосновать ее наличие в случае небрежности, где позитивное психическое отношение к деянию и его последствиям отсутствует, что следует из позиции А.В. Бриллиантова.

Для раскрытия специфики вины конфидента следует также обратиться именно к оценочной теории. Если рассматривать совершение преступления в процессе взаимодействия с оперативно-разыскными органами в отсутствие мотивов и собственной цели со стороны конфидента, то положительное психическое отношение к совершаемому деянию отсутствует, а значит, что могло бы свидетельствовать об отсутствии вины – обязательного признака состава преступления, а значит, и об отсутствии самого преступления.

Исходя из классической психологической теории вины, «вина есть психическое отношение лица к совершаемому... им... деянию в форме умысла или неосторожности». Вина лица, совершившего преступное деяние есть, но ее следует рассматривать исключительно как вину к социальному элементу деяния, т.е. в результате конкретных действий конфидента причинен ущерб охраняемым уголовным законом общественным ценностям, т.е. обществу. Психическое отношение конфидента к деянию носит не позитивный (лично-заинтересованный), а инструментальный характер, будучи подчинен достижению санкционированной государством цели. Именно это качественное отличие в структуре и направленности вины, а не её формальное отсутствие, составляет специфическое основание для освобождения от уголовной ответственности.