V. Дискреция в контексте законности. Исходя из изложенного, зададимся вопросом: выступает ли принцип законности в роли «золотого правила», которое неукоснительно проникает всегда и везде во все стороны публичной административной деятельности? Существуют ли все-таки случаи, когда административные органы вправе действовать свободно, будучи условно не «связанными законом»?

В науке административного права такие случаи признаются допустимыми и обозначаются понятием «дискреция» (от лат. discretion — разделение, воля, усмотрение, распоряжение) — право и возможность административного субъекта действовать по собственному усмотрению, в соответствии с собственным пониманием правовой нормы, конкретных социальных ситуаций и их самостоятельной оценки. Административная дискреция получает особенно в последние годы весьма значимую оценку в публикациях отечественных ученых. Так, Ю.А. Тихомиров особо подчеркивает, что именно она «...подчас в решающей степени определяет содержание законов и актов управления, позиции действия государственных органов, отношение госслужащих к людям и нуждам предприятий и организаций». Другой авторитетный отечественный административист Ю.Н. Старилов пишет, что административная дискреция делает «...возможным измерение всего многообразия правовой реальности посредством прогрессивного потенциала норм, общих принципов, институтов, отраслей, методов, форм, процедур».

В административной деятельности дискреция выражает соотношение целесообразности и законности. «Законность в широком смысле служит и здесь опосредованием правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее своеобразной сердцевиной». В противном случае происходят негативные явления «смещения функций» и увеличения объема неформальных регуляторов отношений.

Применяя только принцип законности, вполне очевидно, невозможно и, наверное, нельзя предотвращать действия административной власти, которые определенно не регулируются действующим законодательством. Принцип законности не всегда наполняется реальным и конкретным нормативным содержанием, а нередко и ошибочной, неполной и недостаточной квинтэссенцией в контексте конституционного правового регулирования общественных отношений. И даже в тех случаях, когда общественные отношения достаточно детально регламентируются, как, например, публичные компетенции административных органов, представляющие собой отношения между государством и органом, между государственными органами, между государственными органами и управляемыми объектами, принцип законности работает не в полную силу в его конкретном нормативно-правовом выражении. Ю.А. Тихомиров справедливо отмечает: «[Реализация компетенций публичных органов должна исходить из строгих правил:] ...д) конституционность и законность деятельности органов по реализации публичной компетенции. К сожалению, в течение многих лет не удается обеспечить строгое соблюдение этого принципа». И далее: «К сожалению, происходит немало нарушений компетенций и отключений фактической деятельности органов от их нормативной модели».

Институт дискреции «вызван к жизни» и другим обстоятельством: наличием в текстах законов и иных нормативных правовых актов неоднозначных (допускающих различное понимание и оценку), неопределенных (точно не установленных и не вполне отчетливых), оценочных (ориентированных и примерных) понятий, которым законодатель не может или не желает дать точного и однозначного объяснения и обозначить его объем. В сфере публичного управления они конкретизируются в решениях и действиях публичной администрации путем толкования и оценки конкретной ситуации.