Цифровизация государственных институтов и бизнес-процессов делает невозможным осуществление профессиональной деятельности без внедрения цифровых и программных продуктов, поэтому предоставление программного обеспечения для коммерческого использования является одной из наиболее распространенных сделок в предпринимательской сфере. Использование таких объектов возможно только с согласия их правообладателей, получение которого по общему правилу осуществляется в рамках договорных отношений между правообладателем и пользователем. При этом в современном мире подобные отношения все реже оформляются в виде классических лицензионных договоров: нематериальность программного обеспечения и развитие цифровых технологий позволяют отказаться не только от материальных носителей программного обеспечения, но и от классических договорных конструкций.

В отношении предоставления права использования программного обеспечения (программ для ЭВМ) и баз данных п. 5 ст. 1286 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрена возможность заключения лицензионного договора в упрощенном порядке: такой договор считается договором присоединения, а его условия могут быть изложены на приобретаемом экземпляре либо на его упаковке (т.н. «оберточная» или «упаковочная» лицензия), а также в электронном виде. При этом установлено, что начало использования означает согласие на заключение договора, в этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Как правило, заключение подобных договоров в электронном виде происходит путем принятия пользователем условий пользовательского соглашения, в котором в том числе могут содержаться положения в части использования программного обеспечения.

Вопросы, связанные с правовой природой и содержанием договоров о предоставлении программного обеспечения, традиционно рассматриваются в рамках доктрины права интеллектуальной собственности. Основные дискуссии ученых-цивилистов в связи с рассматриваемой темой касаются надлежащей правовой квалификации подобных договоров: с легальной точки зрения отношения по предоставлению права использования программного обеспечения должны оформляться по моделям различных лицензионных договоров (ст. 1235 ГК РФ), в то время как на практике получили распространение конструкции договоров SaaS (Software as a Service), предметом которых выступает предоставление программного обеспечения в составе услуг. Как отмечают Л.В. Санникова и Ю.С. Харитонова, применение конструкции SaaS предполагает «предоставление удаленного доступа посредством сети Интернет к функциям программного обеспечения», т.е., пользователь не осуществляет установку программного обеспечения на собственное устройство, а использует программу из «облачных» удаленных серверов.

Упомянутая дискуссия в рамках доктрины права интеллектуальной собственности сводится к тому, как следует квалифицировать договоры, опосредующие передачу прав пользования программным обеспечением, в том случае, если пользователь получает удаленный доступ к программным продуктам и не получает материальный носитель, на котором выражены соответствующие объекты интеллектуальных прав, или дистрибутив программы. Иными словами, является ли использование программного обеспечения, предоставленного удаленно, использованием в качестве объекта интеллектуальных прав по смыслу ст. 1270 ГК РФ? На данный момент единство в обозначенном вопросе отсутствует: высказываются как позиции об инвариантности договорного оформления подобных конструкций (например, лицензионный, смешанный, непоименованный договор, договор оказания услуг и пр.), так и более радикальные позиции о том, что «лицензионный договор не подходит для оформления отношений между пользователем и правообладателем или облачным провайдером», поскольку «пользователь не использует программу в смысле ст. 1270 Гражданского кодекса РФ, а лишь извлекает из нее полезные свойства, использует ее функционал».