В современных условиях развития общества нарастает глобальная цифровизация экономики. Признаками цифровизации являются активный рост онлайн-бизнеса, развитие фриланс-платформ, удаленной работы, а также развитие международного сотрудничества между современными корпорациями. Новая цифровая экономика предполагает внедрение современных технологий и создает условия для перехода к цифровым договорам. Ускорение и упрощение заключения сделок в нынешних реалиях является необходимостью для конкурентоспособности и укреплению положения на мировом рынке.

В то же время мы не видим законодательно закрепленного определения понятия «электронный договор». Законодатель, учитывая процессы цифровизации современной экономики, вносит изменения в гражданское законодательство. Так, 1 октября 2019 г. вступил в силу Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», который внес несколько новелл, касающихся цифровых прав и электронных сделок. Законодатель закрепил понятие цифровых прав. В соответствии с п. 1 ст. 141.1 Федеральным законом от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», цифровыми правами признаются названные в таком качестве в законе обязательственные и иные права, содержание и условия, осуществление которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу.

В ст. 434 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ о формах договора законодатель использует понятие «электронный договор», но определения электронного или цифрового договора в законодательстве нет. Адаменко А.П., Пискунова Н.И., Целовальникова И.Ю. отмечают, что законодатель не выводит определение электронного договора, так как оно представляет собой лишь альтернативу письменной формы сделки, которая подробно определена в законодательстве. Данные авторы также ссылаются на мнения других ученых, чтобы показать разнообразие взглядов на электронную форму сделки.

Л.Г. Ефимова считает электронную форму самостоятельной, отличающейся от письменной, С.В. Артамонникова рассматривает электронный договор как соглашение, заключенное онлайн, но подчиняющееся общим нормам гражданского права. Адаменко А.П., Пискунова Н.И., Целовальникова И.Ю. считают, что законодательство требует отдельного определения электронного договора. Эти авторы аргументируют свою позицию, приводя пример двух противоречащих друг другу судебных решений. В Постановлении Арбитражного Суда Московского округа от 14 октября 2020 г. № А40–93872/2019 было зафиксировано признание переписки в мессенджере WhatsApp допустимым доказательством заключения и исполнения договора, даже если способ коммуникации не был прямо указан в письменном соглашении, в то время как в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2021 г. № 13 АП-28197/2021 по делу № А56–30631/2020 было отказано в признании переписки в WhatsApp доказательством, так как адреса электронной почты/телефонов не были согласованы в договоре, а ответчик отрицал принадлежность аккаунтов. Суд обосновал свое решение так: «Отсутствие надлежащего заверения (например, электронная подпись) и согласованных реквизитов делает переписку ненадежным доказательством».

Для определения электронного договора необходимо начать с базовых понятий и определений. Договор — это соглашение двух или более сторон, устанавливающее, изменяющее или прекращающее их права и обязанности (ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации). Он является основным инструментом регулирования гражданско-правовых отношений и может заключаться в устной, письменной или электронной форме. Определение договора как основного инструмента регулирования гражданских правоотношений приводит нас к еще одной характеристике договора как правового средства механизма правового регулирования.