В 2015 г. в Гражданский кодекс РФ (ГК РФ) была включена новая ст. 406.1, устанавливающая право участников гражданского оборота заключить соглашение о возмещении имущественных потерь, понесенных ими в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств. Закон установил единственное ограничение в отношении таких обстоятельств: они не должны быть связаны с нарушением обязательств.

Спустя год после введения указанной нормы в российское законодательство было принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 (далее — Постановление № 7). В указанном постановлении описанное выше законодательное ограничение в отношении перечня обстоятельств возмещения потерь было сформулировано уже не так однозначно.

В первом абзаце п. 15 Постановления № 7 установлено что обстоятельство возмещения имущественных потерь не должно являться нарушением обязательства — т.е. сокращает объем данного требования по сравнению с законом, которой говорит не только об обстоятельствах, являющихся нарушением, но и об обстоятельствах, которые связаны с ним. Во втором же абзаце вовсе подчеркивается, что «в отличие от возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной (курсив авт.) <…>». На основании данных положений некоторые ученые пришли к выводу о принципиальной возможности рассматривать нарушение обязательства в качестве обстоятельства возмещения потерь.

До 2023 г. суды преимущественно придерживались буквы закона и не применяли положения о возмещении потерь к условиям, устанавливающим возмещение потерь на случай нарушения обязательства. Вместо этого суды рассматривали такие условия как условия о возмещении убытков или неустойки. Встречались и редкие исключения, в которых суды применяли ст. 406.1 ГК РФ с учетом рассмотренных выше положений Пленума ВС РФ, указывая, что положения ст. 406.1 не исключают возможности заключения соглашения о возмещении имущественных потерь, возникших в результате нарушения обязательства.

Позицию о том, что возмещение потерь не может служить средством защиты от потерь, вызванных нарушением обязательства, высказывали и некоторые ученые. Например, А.Г. Карапетов утверждает, что применительно к таким потерям защита потерпевшей стороны должна осуществляться на основании правил о договорной ответственности».