Арбитражное соглашение традиционно рассматривается как автономное от основного договора, что допускает ситуацию, когда право, регулирующее основной контракт, не совпадает с правом, регулирующим арбитражную оговорку. На практике стороны редко прямо указывают применимое право для арбитражной оговорки, что порождает необходимость выявления их подразумеваемого соглашения о выборе права либо применения коллизионных подходов по умолчанию. Понятия «подразумеваемое применимое право», «подразумеваемый выбор применимого права» и «подразумеваемое соглашение о применимом праве» используются в доктрине как синонимичные – все они отражают ситуацию, когда воля сторон относительно права, регулирующего арбитражное соглашение, прямо не выражена, но может быть установлена косвенно, исходя из условий договора или иных обстоятельств дела.

В международном частном праве общепризнано право сторон свободно выбирать право, подлежащее применению к их договору, включая арбитражное соглашение. Этот выбор может быть совершен как явно (прямым указанием в тексте соглашения), так и путем, который доктрина называет подразумеваемым соглашением о праве. Российское законодательство допускает подразумеваемый выбор применимого права: согласно ст. 1210 ГК РФ соглашение сторон о праве, подлежащем применению к договору, может вытекать из условий или совокупности обстоятельств дела, если ясно свидетельствует о воле сторон. Аналогично в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 разъяснено, что согласованное сторонами материальное право может быть определено не только явно, но и подразумеваемо. Таким образом, подразумеваемое применимое право к арбитражному соглашению – это право, которое стороны выбрали для регулирования арбитражной оговорки без прямого указания, но такое намерение усматривается из их соглашения о праве основного контракта или иных проявлений автономии воли. В доктрине подчеркивается принципиальная допустимость такого косвенного соглашения о праве, хотя остается дискуссионным вопрос критериев его выявления. При отсутствии прямого выбора права для арбитражной оговорки в различных правопорядках сложились несколько конкурирующих подходов.

Первый подход исходит из приоритета права, избранного для основного договора (lex contractus). Сторонники этого подхода предполагают, что, указав право, регулирующее основной контракт, стороны тем самым «подразумевали» распространение этого же права и на арбитражное соглашение. Данной точки зрения долгое время придерживались суды Англии: так, в деле Sulamérica v. Enesa был сформулирован трехступенчатый тест, согласно которому при определении применимого права к арбитражному соглашению необходимо последовательно выяснить: 1) есть ли прямой выбор права для оговорки; 2) если нет, имеется ли подразумеваемый выбор; 3) при отсутствии и его – какое право имеет наиболее тесную связь с арбитражным соглашением. В рамках этого теста наличие в основном договоре оговорки о применимом праве обычно трактовалось как свидетельство подразумеваемого согласования сторонами того же права для арбитражного соглашения. Данная презумпция впоследствии была подтверждена большинством судей Верховного суда Великобритании в решении по делу Enka v. Chubb (2020 г.).

Однако у данного подхода имеются серьезные критики. Во-первых, само предположение о «подразумеваемом намерении» сторон подчинить арбитражное соглашение праву основного договора нередко носит фиктивный характер. Такой гипотетический подход выходит за рамки принципа автономии воли, превращаясь фактически в презумпцию, не основанную на доказанном волеизъявлении сторон. Во-вторых, при различии между правом места арбитража и правом контракта предположение более убедительным кажется, что стороны скорее подразумевали применение к арбитражному соглашению права страны места арбитража, поскольку именно оно регулирует всю процедуру и ряд связанных с ней вопросов. Наконец, практическая проблема первого подхода состоит в том, что если право основного договора строго ограничивает или ставит под сомнение действительность арбитражных соглашений, то его применение может привести к недействительности оговорки, даже если по праву места арбитража она была бы действительна.