В ходе цифровизации и оптимизации современных бизнес-процессов наблюдается расширение практики заключения договоров, с трудом поддающихся однозначной квалификации, например изготовления товаров по образцам. Последствием данного процесса являются многочисленные судебные споры, рождающие неоднородную судебную практику по вопросу квалификации данного договора, а именно применение к нему норм, регулирующих договор подряда или нормы о договоре купли-продажи. В общей совокупности к спорам по договорам подряда, купли-продажи, поставки (как разновидности последнего) относится порядка 600–650 тысяч дел в год только в арбитражных судах, большая часть из них является спорами о квалификации договора в качестве одного из двух исследуемых договоров. Для решения данной практической проблемы обратимся к доктринальным источникам, проследив эволюцию научных взглядов по данному вопросу, сформулируем основные критерии разграничения и возможности применения к подобным договорам.

Корни данной практической проблемы уходят в эволюцию договорного права. Так, купля-продажа имеет в основе своей римскую конструкцию, в которой уже была сформулирована проблема разграничения купли-продажи от подряда. «Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеется ли купля-продажа или подряд». В Своде законов гражданских 1835 г. подряд и поставка регулировались тождественно. Разграничение происходило лишь по предмету договора, подряд представлял собой совершение труда, тогда как поставка определялась «предоставлением известных материалов».

Современный российский законодатель допускает возможность заключить договор и купли-продажи, и поставки в отношении вещей, которые будут изготовлены в будущем подрядчиком либо же продавцом. Именно на данном этапе возникает проблема классификации правоотношения подряда и купли-продажи.

Проанализируем критерии разграничения договорных конструкций, сформулированных в доктрине и правоприменительной практике. Первый критерий, на который следует обратить внимание, — это из чьих материалов изготавливается продукция. Обратимся к Венской Конвенции о праве международных договоров от 1969 г. По отграничению договора купли-продажи указано следующее: «Договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров». М.И. Брагинский считает такое разграничение существенным: во-первых, если товар изготавливается иждивением подрядчика — это купля-продажа; во-вторых, если же материалы предоставлены полностью или в значительной части заказчиком (покупателем) — это подряд. Но, например, Г.С. Васильев, А.О. Рыбалов считают такое разграничение весьма примитивным, поскольку Гражданский кодекс Российской Федерации (далее — ГК РФ) устанавливает для подряда норму выполнения работы именно иждивением подрядчика: из его материалов, его силами и средствами. Таким образом, такое разграничение невозможно применить в национальном праве, поскольку оно противоречит действующему законодательству.

В свою очередь М.М. Агарков останавливается на отграничении рассматриваемых конструкций по материалам при следующих условиях: при производстве вещи иждивением должника подрядом такое правоотношение можно признать лишь в случае изготовления индивидуальной вещи, поскольку в этом случае важен сам процесс ее изготовления. Если же предмет сделки определен родовыми признаками, можно говорить о купле-продаже, поскольку должник не лишен права приобрести вещь у третьего лица. Данный критерий имеет и свою практическую сторону, поскольку суды нередко склонны проводить разграничение договоров по степени определенности.