Распределение денежных средств, вырученных после реализации имущества банкрота, – одно из центральных мероприятий процедуры несостоятельности. Ради этого кредиторы несостоятельного должника вообще претерпевают необходимость участвовать в судебных процессах, подавать заявления о включении в реестр, жаловаться на арбитражных управляющих, в конце концов, платить юристам. Однако, если обратиться к официальной статистике, то окажется, что сложная, длительная и дорогостоящая процедура банкротства позволяет кредиторам в среднем получить лишь 9,7% (информация за 2023 г.) от номинального размера задолженности, и это самый высокий показатель за последние годы, до этого процент удовлетворения составлял в среднем не выше 6,8%.

В то же время доля удовлетворения требований обеспеченных кредиторов, согласно той же статистике, в несколько раз выше: за тот же 2023 г. средний процент составил 26,2%. Подобный эффект достигается за счет наличия у обеспеченного кредитора залогового приоритета, позволяющего такому лицу получать приоритетное удовлетворение из предмета обеспечения перед всеми остальными лицами. Таким образом, достигается эффективность залога как способа обеспечения гражданско-правового обязательства, напрямую связанная с экономическим смыслом залога, заключающимся в определении за кредитором отдельного источника стоимости, которая может быть направлена на восполнение недостач в имуществе должника по основному обязательству при нарушении таким должником своих обязанностей. Стороны по основному обязательству обозначают в имущественной массе должника определенные блага, на стоимость которых кредитор вправе будет обратить взыскание при ненадлежащем неисполнении основного обязательства должником.

Такое положение некоторым исследователям кажется несправедливым. Согласно статье LoPucki L.M. залоговый приоритет не может быть распространен на целую категорию кредиторов, которых профессор называет недобровольными. Автор указывает, что у несостоятельного должника есть некоторые кредиторы, которые не желали никоим образом вступать в правоотношения с будущим несостоятельным должником, однако все равно такие кредиторы должны претерпевать приоритет обеспеченного кредитора, который по обыкновению забирает из имущественной массы должника все самое ценное. Необеспеченные кредиторы, по справедливому замечанию автора, не могут получить удовлетворение своих требований, а залоговый кредитор тем временем получает свое практически гарантированно. Наиболее наглядным здесь является пример с деликтными кредиторами: будущий должник причиняет вред лицу, которое, конечно же, не имело никакого желания стать потерпевшим. После чего оказывается, что самый ценный актив, из которого потерпевший мог получить свое возмещение, был изъят из имущественной массы должника обеспеченным кредитором в отсутствие согласия на то со стороны потерпевшего. То есть, потерпевший оказывается единственным проигравшим в этом трехстороннем отношении.

О несправедливости предоставления приоритета обеспеченному кредитору говорили и другие американские исследователи – Anthony T. Kronman и Thomas H. Jackson в своей статье указывают на несправедливость заключения между кредитором и должником такого договора, который бы предоставил одному кредитору приоритет перед иными кредиторами должника.

Российские исследователи (в том числе Бевзенко Р.С. и Евдокимова Е.А.) на основании того же критерия также рассматривают возможность предоставления некоторым кредиторам приоритета более весомого, чем есть у залогового кредитора. Кроме того, признавая отсутствие у работников признаков недобровольности, тем не менее, считают возможным предоставление работникам возможности приоритетного удовлетворения перед обеспеченным кредитором. Некоторыми авторами также предлагается распространить подобный режим и на налоговые органы, ссылаясь в том числе и на практику США и Франции.