Современное российское уголовное законодательство не предполагает применение аналогии закона (ч. 2 ст. 3 Уголовного кодекса Российской Федерации, далее — УК РФ). Тем не менее интерес к этому институту не ослабевает. Этой проблеме посвящают научные статьи, монографии и диссертации. Часть юридической общественности считает, что потенциал аналогии не исчерпан, а ее применение необходимо прямо разрешить в уголовном законе. В литературе отмечают, что применение закона на началах аналогии не только допускалось весь советский период, но и допускается в настоящее время. И это при том, что Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. ввели в понятие преступления признак противоправности («предусмотренное уголовным законом деяние» — ст. 7). Таким образом, институт аналогии, известный советским УК с 1922 г., был, казалось, исключен из уголовного законодательства навсегда.

В связи с неослабевающим интересом к аналогии невозможно не затронуть некоторые аспекты разработки УК СССР. Именно в проектах УК СССР довоенной и послевоенной поры мы не видим аналогии, в то время как в действовавшем общесоюзном и республиканском законодательстве нормы о ней содержались и она активно применялась на практике. Вниманию читателя представляются некоторые материалы, связанные с разработкой УК СССР послевоенной эпохи, где отражены проблемы этого института. Автор хотел показать, что как сегодня, так и полвека назад судьба аналогии вовсе не была однозначна и ее применение могло быть целесообразно при определенных условиях развития общества.

Согласно Конституции СССР 1936 г. к предметам ведения Союза ССР впервые было отнесено принятие Уголовного кодекса (п. «х» ст. 14). Надо заметить, что первые проекты УК СССР появились даже до того, как была принята указанная Конституция. Однако для целей настоящей работы интерес представляют лишь те, которые обсуждались и дорабатывались непосредственно до Великой Отечественной войны и сразу после нее.

В предвоенные годы выработкой проекта занимался Всесоюзный институт юридических наук наркомата юстиции СССР (ВИЮН). В начале февраля 1938 г. готовый вариант обсуждался на I Научной сессии ВИЮН, где с основным докладом по проекту выступил А.А. Герцензон. Сразу надо отметить, что в обсуждаемом проекте институт аналогии отсутствовал. Но в действовавшем тогда УК РСФСР 1926 г. (ст. 16) и Основных началах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик (ч. 3 ст. 3) аналогия присутствовала вплоть до утраты ими своей законной силы, т.е. до конца 50-х годов.

Причины, по которым ряд ученых (А.А. Герцензон, М.М. Исаев, А.А. Пионтковский и др.) отвергали аналогию и не включили ее в проект УК, сводились, в общем, к следующему. Например, по аналогии урегулированное законом деяние часто квалифицировалось как более тяжкое. Здесь можно вспомнить знаменитый пример «чубаровцев», когда в ходе расследования в 1926 г. группового изнасилования вышел циркуляр НКЮ РСФСР «О мероприятиях по борьбе с хулиганством». Циркуляр требовал в подобных случаях применять по аналогии норму УК об ответственности за бандитизм. В других случаях по аналогии просто ошибочно квалифицировали уже урегулированные законом деяния. В связи с одной из таких ошибок Пленум Верховного Суда СССР в 1939 г. должен был высказаться о недопустимости применения аналогии, если инкриминируемые действия прямо предусмотрены соответствующей статьей УК. Наконец, аналогию применяли к неурегулированным деяниям, по ошибке считая их общественно опасными.